‘Pode ser imoral, mas não ilegal’ é frase que não cabe no Judiciário

O artigo 36, inciso I, da Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Loman) estabelece expressamente que é vedado ao magistrado exercer o comércio ou participar de sociedade comercial, inclusive de economia mista, salvo como acionista ou quotista.

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No entanto, apenas uma mensagem de WhatsApp, das muitas que se têm visto, atribuídas a conversas entre ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) e o ex-banqueiro Daniel Vorcaro, ou pessoas ligadas a ele, já pode ser considerada uma atuação na gestão de um empreendimento próprio.

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Ou eventos fora do país, marcados por conversas longas entre empresários processados e os juízes desses processos, não podem ficar restritos apenas à formalidade da Loman, que exige conduta irrepreensível na vida pública e particular. Ou do Código de Ética da Magistratura, com sua exigência de imparcialidade, independência e transparência e proibição do recebimento de benefícios.

A conversa no WhatsApp ou os eventos, no entanto, colocam facilmente essa formalidade em uma zona cinzenta de clara violação da legislação, sem que haja, sob esse argumento, provas concretas de ilegalidade.

Pela lei, porém, essa aparência não basta quando se trata de um agente público, especialmente ligado ao Poder Judiciário. A tal frase “pode ser imoral, mas não é ilegal”, portanto, não vale para juristas, inclusive os membros do STF conforme afirmam juristas ouvidos por Oeste.

Para o jurista Felipe Martarelli, doutor em Direito Constitucional pela Faculdade de Siena (Itália) e pela Faculdade Autônoma de Direito/Fadisp (Brasil), uma conduta considerada irregular, que fira a ética e valores morais, por parte de um juiz, é inconstitucional.

“No âmbito da administração pública, a moralidade não constitui mera recomendação ética, mas verdadeiro dever jurídico”, afirma o jurista. “Nos termos do artigo 37, caput, da Constituição Federal, todo agente público, no exercício de suas atribuições, deve observar os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Desse modo, a prática de ato administrativo contrário à moralidade pode configurar ilegalidade e sujeitar-se ao controle e à invalidação, ainda que aparentemente esteja de acordo com a literalidade da lei.”

Os critérios, neste sentido, são mais rígidos do que os relativos aos cidadãos comuns, que já têm a obrigação de manter padrões éticos e morais compatíveis com uma convivência social adequada.

“Diferentemente do particular, que pode fazer tudo aquilo que a lei não proíbe, o agente público somente pode atuar nos limites autorizados pelo ordenamento jurídico e em conformidade com a finalidade pública, a boa-fé, a probidade e a ética administrativa”, afirma. “Portanto, a imoralidade administrativa não é admitida como exercício legítimo da função estatal.”

Ética no Judiciário

Outro jurista, Michel Simon Herzig, formado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP), corrobora esta tese. Para ele, não basta que um juiz se atenha à obediência aparente do artigo 36, inciso I, da Loman, que, como citado, estabelece expressamente que é vedado ao magistrado exercer o comércio ou participar de sociedade comercial, inclusive de economia mista, salvo como acionista ou quotista.

Nesta lei, também lhe é proibido exercer cargo de direção ou função técnica em sociedade civil, associação ou fundação, de qualquer natureza ou finalidade, exceto em associação de classe e sem remuneração.

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Não basta também, segundo ele, argumentar, apenas na teoria, que os atos de um magistrado, na prática escusos, obedecem formalmente ao artigo 95, parágrafo único, inciso I, da Constituição Federal, que determina que aos juízes é vedado exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério.

“Para magistrados, o ordenamento eleva muitos deveres morais e éticos a normas jurídicas com sanção.” Herzig acrescenta. "Há normas que tornam juridicamente sancionáveis condutas 'imorais' no sentido de violarem deveres de decoro, imparcialidade e confiança pública, ainda que não haja lei penal específica."

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